O Poder Familiar é o complexo de direitos e deveres
quanto à pessoa e bens dos filhos, exercidos pelos pais. A guarda é um desses atributos
do poder familiar. Ocorre que, nem sempre a guarda será exercida pelos pais,
podendo em situações especiais ser exercida por terceiros, tais como nos casos
de tutela, adoção ou em situações peculiares de ausência dos pais.
As alterações de guarda devem ter como embasamento
primordial preservar o melhor interesse da criança e do adolescente, situação
consagrada como princípio constitucional, na medida em que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida,
à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão” (Constituição Federal/1988 art. 227).
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do
Adolescente confirma de forma ainda mais clara tal princípio ao prescrever que todas
as ações relativas às crianças, levadas a efeito, devem considerar,
primordialmente, o interesse maior da criança (Decreto 99.710/90 art. 3.1).
A concessão da guarda aos avós, no caso de falecimento da mãe
e ausência do pai encontra respaldo no Estatuto da Criança e do Adolescente e
no Código Civil.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que em situações
excepcionais, a guarda poderá ser deferida a terceiros para atender a situações
peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável (Lei 8.069/90 art.
33, § 2º).
O
Código Civil de 2002 dispõe que se o juiz verificar que o filho não deve
permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau
de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (Lei 10.406/02 art. 1584,
§ 5o).
Dessa
forma, não restam dúvidas que diante da morte da mãe e da completa ausência do
pai, conceder a guarda à avó materna, com quem o menor convive desde o seu
nascimento é sem dúvida alguma, a melhor forma de preservar o interesse maior do
menor.
Ademais é importante ressaltar que as avós são popularmente
conhecidas como segunda mãe, justamente porque guardam por seus netos amor, carinho
e proteção imensuráveis, em alguns casos, até maior do que os próprios pais.
Há que se considerar ainda que quando os netos já convivem
com os avós, a ação de guarda se prestará apenas a regularizar uma
circunstância fática que já perdura no tempo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 33, §
1º, oferece respaldo à essa pretensão ao estabelecer que “a guarda destina-se a regularizar a posse de fato”.
Nesse sentido, também se posiciona a doutrina:
"O Direito sempre
tomou em consideração certas situações de fato, levando em consideração, por
esse motivo, também a 'guarda de fato' capaz de gerar alguns efeitos jurídicos,
como se alguém que toma a seu cargo, sem intervenção do Juiz, a criação e educação
do menor; a guarda 'jurídica' a que se refere o § 1º do artigo 33, destina-se a
regularizar a posse de fato" (CAHALI, 2005, p146/147).
Portanto, as situações fáticas, qualificadas pelo decurso
do tempo não podem passar despercebidas, devendo sempre que possível ser
convoladas em situações jurídicas.
Assim, existindo o laço afetivo entre a Avó e o menor,
bem como a morte da mãe e ausência do pai, a concessão da guarda de menor à avó é sem dúvida alguma a melhor forma de garantir o maior interesse da
criança.
REFERÊNCIAS:
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. Belo Horizonte: DelRey, 2007, p. 988.
Cahali, Yussef Said in Estatuto da Criança e do
Adolescente Comentado. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição
da República Federativa do Brasil. Brasília.
BRASIL. Decreto no 99.710, de 21 de Novembro de 1990. Brasília.
BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Brasília.
BRASIL. Lei Nº 8.069, de 13 de Julho de 1990. Brasília.